犯罪故意概括时应以客观行为界定行为性质

犯罪故意概括时应以客观行为界定行为性质

——李志成、芮为木诈骗案

王受聪

【要点提示】

1、犯罪故意往往不是单一的、明确的，在犯罪故意概括的情况下，应以客观行为来确认犯罪故意，进而准确界定行为的性质。盗窃罪与诈骗罪的主观目的均是非法占有公私财物，对二者主观故意的区分主要反映在客观行为方式上，即采取秘密手段方式获取财物与虚构事实、隐瞒真相方式获取财物的区分。

2、被告人因传唤到案的，可视为主动投案，若能如实供述所犯罪行，即可认定为自首。

【一审法院查明的事实】

被告人李志成系芜湖市方特欢乐世界物管部电工。芜湖华强旅游城投资开发有限公司在为芜湖市方特假日酒店施工时将未接入控制柜的电缆裸露在假日酒店配电房外的地面上。李志成上下班过程中发现该电缆，遂于2008年10月5日与被告人芮为木商量搞出该电缆。10月8日上午10时许，被告人李志成、芮为木到现场进行了探看。10月12日中午12时30分左右，李志成与芮为木在芜湖市吉和大市场处碰面后，芮为木雇了一辆货车及2个小工到了作案现场并将电缆往货车上装，李志成在旁边察看。芜湖市方特假日酒店工程部经理史俊发现此情后即上前查询，李志成称系芜湖华强旅游城投资开发有限公司工程部工作人员程新安排将电缆运往公园仓库。史俊遂电话联系芜湖华强旅游城投资开发有限公司朱峰，接通电话后又将电话交给李志成，李志成答称是程新安排的。在联系过程中，芮为木等人将长17米的YTJ4*240+1*120型电缆线（价值8245元）运走。后被告人李志成从芮为木处获赃款3500元，被告人芮为木获赃款2080元。案发后，二被告人退出8245元并已发还被害单位。

另查明，2008年10月15日，被告人李志成经传唤到案并供述所犯罪行；2008年10月17日，被告人芮为木接到通知后主动到公安机关并如实供述了所犯罪行。

【审判】

一审法院审理认为，被告人李志成、芮为木为达到非法占有案涉电缆的目的，事前进行了预谋，即利用李志成在方特欢乐世界上班的便利条件、方特内部管理漏洞及乘中午人少之机进行作案。在具体实施过程中，李志成利用其与被害单位假日酒店管理人员之间熟悉的条件，上前对管理人员进行周旋并谎称是华强旅游城开发公司工程部人员安排，在假日酒店管理人员向开发公司工作人员核查时，李志成进一步对开发公司工作人员隐瞒，其间，芮为木等人则将案涉电缆装车，并利用开发公司工作人员进一步进行核查的时间差当着被害单位管理人员的面公然将案涉电缆运走。从上述客观行为来看，被告人李志成、芮为木系以虚构事实、隐瞒真相的手段，将他人财物占为己有，数额较大，二人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实成立，但指控盗窃罪的罪名不当，应当予以纠正。二被告人在侦查机关未采取强制措施情况下到案并如实供述所犯罪行，可认定为自首，且能积极退赃和认罪悔罪，应予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪分别判决被告人李志成有期徒刑十个月，并处罚金一万元，芮为木有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金一万元。

宣判后，二被告人没有提出上诉，原公诉机关没有提出抗诉，现判决已经生效。

【评析】

1.本案争议的焦点是二被告人行为的定性问题，即盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪的区分。关于本案的定性，公诉机关指控罪名是盗窃罪，法院判决确定为诈骗罪，其具体理由是：

首先，本案涉及到芜湖华强旅游城投资开发有限公司、芜湖市方特欢乐世界和芜湖市方特假日酒店三家单位，其中芜湖华强旅游城投资开发有限公司系总公司，芜湖市方特欢乐世界和芜湖市方特假日酒店则是子公司。案涉电缆系芜湖市方特假日酒店需要而由芜湖华强旅游城投资开发有限公司负责具体安装的，故本案电缆属于芜湖市方特假日酒店所有。被告人李志成系芜湖市方特欢乐世界工作人员，而非芜湖市方特假日酒店工作人员，其将电缆运走并非履行职务行为，故其不具备职务侵占罪要求的特定身份条件，因而排除了职务侵占罪的成立。

其次,盗窃罪与诈骗罪客观行为的区别主要是：盗窃罪系采用秘密手段，窃取财物；而诈骗罪则是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人产生误解而非法占有财物。本案中被告人李志成、芮为木为达到非法占有案涉电缆的目的，事前进行了预谋，即利用李志成在方特欢乐世界上班的便利条件、方特内部管理漏洞及乘中午人少之机进行作案，作案动机兼具盗窃和诈骗的概括故意。在具体实施过程中，李志成利用其与被害单位假日酒店管理人员之间熟悉的条件，上前对管理人员进行周旋并谎称是华强旅游城投资开发公司工程部人员安排，在假日酒店管理人员向开发公司工作人员核查时，李志成进一步对开发公司工作人员隐瞒，导致开发公司、假日酒店工作人员陷入错误认识，误以为运走电缆是华强旅游城投资开发有限公司工程部工作人员程新安排的，其间，芮为木等人则将案涉电缆装车，并利用开发公司工作人员进一步进行核查的时间差当着被害单位管理人员的面公然将案涉电缆运走。从上述客观行为来看，被告人李志成、芮为木犯罪能够得逞系采取虚构事实、隐瞒真相的手段。故本案认定为诈骗罪更准确。另一方面，对本案也可以分为两个阶段进行分析。前一阶段，芮为木等人在将电缆装车时确认为盗窃行为，因被害单位人员查询而未果，该行为可认定为盗窃未遂行为；后一阶段，则是由李志成对被害单位人员虚构事实、隐瞒真相，从而将电缆运走，可认定为诈骗行为，根据刑法既遂行为吸收未遂行为的原则，本案亦应认定为诈骗罪。

2.二被告人自首情节的认定。

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：根据《刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的是自首。自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动地、直接地向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。本案中被告人李志成是在犯罪事实已被公安机关发觉的情况下，经公安机关电话传唤到案并如实供述所犯罪行。按照《刑事诉讼法》规定，传唤是公安机关为了讯问犯罪嫌疑人而采取的一种侦查行为，但传唤并不是《刑事诉讼法》规定的强制措施，《刑事诉讼法》中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕5种，包括传唤在内的侦查行为并不是强制措施。虽然传唤到案的被告人在归案上具有被动性，但因其人身尚未受到强制，其尚有选择的机会，既可以按照侦查机关指定时间到达指定地点接受调查，亦可以不到案接受调查，故其主动到侦查机关接受调查应该是主动的，正是基于此，司法解释将强制措施是否采取作为是否主动归案的认定参照。因此本案中被告人李志成是在虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动供述所犯罪行的，符合自首的构成条件，应当认定为自首。本案中被告人芮为木是在接到其亲属转告的传唤通知后，主动到公安机关供述所犯罪行。如前所述，被告人芮为木的归案行为符合自首的构成条件，亦应当认定为自首。上述自首情节中主动到案的认定意见也与最高人民法院2008年第21期（总第560期）《人民司法（应用）》司法信箱答疑观点相一致。