非全日制用工形式的判定与规范
——戴琼玲诉芜湖日报社劳动合同案
秦山成
【要点提示】
近年来发展较快的以小时工为主要形式的非全日制用工形式,突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已成为促进就业的重要途径。《中华人民共和国劳动合同法》对非全日制用工也作了明确规定,但对于非全日制用工劳动者的保护力度明显要低于全日制用工劳动者。应规范非全日制用工的劳动关系,完善非全日制用工的社会保险政策,以利于隐性就业显性化、劳动关系规范化、社会保障普遍化、劳动争议处理法制化,从而为下岗失业人员再就业提供更加广泛的就业门路。
【案情】
原告戴琼玲。
被告芜湖日报社。
原告戴琼玲诉称,原告于1995年应被告招聘至芜湖日报社从事校对工作,连续工作已达十三年之久。其间,被告未与原告签订劳动关系合同(其中只有两年签订承揽合同),更未替原告购买养老、医保等基本社会保险。虽如此,原告仍以一名劳动关系项下的劳动者工作多年并服从被告的各项管理。
被告芜湖日报社辩称,原告以劳动关系主张相关权利没有法律依据。从被告的招聘启事、双方签订的承揽合同的名称和内容来看,原、被告之间是承揽合同关系。即使双方是劳动关系,也不是全日制劳动关系。原告各项请求没有法律依据,请求驳回原告的各项诉讼请求。
镜湖区人民法院经公开审理查明:原告原为芜湖市印铁制罐厂职工。1995年9月被被告聘为兼职校对员,工作时间为上午9时至12时,月工资300元。2001年6月,原告与芜湖市印铁制罐厂解除劳动关系(即买断工龄),此后仍继续在被告处从事校对工作。
【审判】
镜湖区人民法院经审理认为:(一)关于原告校对工作性质的认定。原告于1995年9月应聘至被告处从事兼职校对员,双方虽未订立合同,但原告从事的工作是被告业务的组成部分,且原告的工作亦受被告规章制度的约束,故原、被告之间形成的是劳动关系而非劳务关系。(二)关于原告是否为全日制用工的认定。原告在与芜湖市印铁制罐厂终止劳动关系前在被告处从事的是兼职校对员工作,每天工作3小时,之后仍在被告处相同岗位从事相同工作,每天完成规定的校对任务即可离开,故原、被告的劳动关系应为非全日制用工关系。原告虽主张每天工作在六小时以上,但没有充分证据证实(其提供的证人证言,因证人与原告有利害关系,而不能单独作为认定案件事实的依据)。根据劳动合同法规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,故对原告以未签订劳动合同为由要求被告支付双倍工资的请求不予支持;2001年6月,原告与芜湖市印铁制罐厂解除劳动关系后,其后一直以个体人员身份参加社会保险并缴费,而现行法律对非全日制用工参加社会保险未作强制性规定,故对原告要求被告补偿养老保险金31200元及给付失业金5376元的诉讼请求不予支持;《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定:“非全日制用工当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故对原告要求被告签订并继续履行劳动合同直到法定退休年龄及支付经济补偿金28800元的诉讼请求不予支持。据此芜湖市镜湖区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条之规定,判决驳回原告戴琼玲对被告芜湖日报社的诉讼请求。
一审宣判后,原告戴琼玲不服,向芜湖市中级人民法院提出上诉。其上诉理由主要为:戴琼玲在芜湖日报社的工作时间平均每天为6小时,且每天上班,实际每周工作42小时,其工作时间远远超过法律规定的非全日制工作每日不超过4小时、每周不超过24小时的工作时间标准,故其从事的为全日制工作,与芜湖日报社形成的是全日制劳动关系。据此请求二审法院撤销原判、依法改判。
被上诉人芜湖日报社答辩称,上诉人与被上诉人形成的是非全日制用工关系,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
芜湖市中级人民法院经审理认为:上诉人有关其平均每天工作六小时、每周工作42小时的上诉理由,鉴于证人杜和惠、陈慧与本案的处理结果有利害关系,且无其他证据佐证,因此不予采信,对一审法院的此项判决应予支持。上诉人最初以兼职校对员的身份应聘至被上诉人芜湖日报社,其与芜湖市印铁制罐厂终止劳动关系后仍在被上诉人芜湖日报社相同岗位上从事相同的工作、工作性质未变、双方也未就上诉人的身份进行过协商变动,且上诉人在被上诉人芜湖日报社的工作待遇与被上诉人的全日制工人的待遇一直不同,因此上诉人与被上诉人的劳动关系应为非全日制用工关系,故对上诉人有关此项的上诉理由不予采信,一审法院的此项判决应予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决驳回上诉,维持原判。
【评析】
本案的处理,涉及到原告戴琼玲是非全日制用工还是全日制用工的认定。我国《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条至七十二条对全日制用工作了明确的规定,但我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相“鼓励”用人单位采用这种“成本低、责任少”的用工形式,进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位,作者欲从非全日用工的几项条文规定,阐述自己对非全日制用工制度的理解。
一、对非全日制用工的理解
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第六十八条对非全日制用工作为了明确的定义,对该条应从以下三个方面来理解:
第一、非全日制用工是一种特殊的用工形式。非全日制用工的本质是一种用工形式,因此在非全日制用工中,用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系,而不是民事雇佣关系;双方达成的协议是劳动合同,而不是其他民事合同。在实践中,非全日制工作形式多样,包括家庭和个人雇工中的“小时工”,但是根据劳动合同法对非全日制用工的定义,家庭和个人雇佣的“小时工”并不适用劳动合同法关于非全日制用工的规定。
第二、非全日制用工的实质标准是:在同一单位平均每日工作不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。以工作时间的长短作为界定非全日制用工的标准是国际通行的做法,我国劳动合同法界定非全日制用工采用每日工作时间结合周工作时间的标准,即一般平均每日不超过四小时,同时每周累计不超过二十四小时。在同一个单位中,如果劳动者每日工作时间不超过四小时,但每周累计工作时间超过二十四小时的,将构成一般的劳动关系,而不是非全日制用工关系;如果劳动者每天平均工作时间超过了四小时,而每周累计不超过二十四小时,也将构成一般的劳动关系,而不是非全日制用工关系。
第三,非全日制用工中工资形式以小时计酬为主。所谓工资形式,是指工资分配所采取的具体方式,最基本的两种方式是计时工资和计件工资。鉴于非全日制用工临时性、工作时间短且灵活等特点,无论是实行日工资制、周工资制还是月工资制都存在一些客观障碍,容易产生纠纷,因此非全日制用工中适合实行小时计酬方式。目前各地开始制定最低小时工资标准,制定的具体方法与最低月工资标准的制定方法并不完全一致。为更好的保护劳动者的合法权益,非全日制用工一般应以小时计酬。
二、非全日制用工的特点
第一、劳动合同形式多样。非全日制工用工可以订立书面协议,也可以订立口头协议。
第二、允许多重劳动关系。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同。多重劳动关系是非全日制用工的特点之一,也是国家极力推动非全日制用工制度的目的之一。但《劳动合同法》又规定订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行,限制非全日制用工劳动者滥用订约权。
第三、合同解除限制少。非全日制用工任何一方当事人均可随时通知对方终止用工。即合同解除的无因性、随时性和对等性。非全日制用工劳动合同当事人解除劳动合同不需要任何理由,非全日制用工合同解除条件对当事人双方是平等的,用人单位和劳动者享有同样的权利,均可以无条件地随时通知解除合同,且不支付经济补偿。
第四、工资结算周期短。非全日制用工的劳动任务完成与否、是否达到要求一般情况下是可以直接看到结果并进行考量的,相对于劳动者提供劳动成果的即时性,工资结算周期也不应当太长。《劳动合同法》规定非全日制用工劳动报酬可以以小时、日、周为单位进行结算,结算周期最长不得超过十五日,但不得以月为结算周期,并不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。
三、非全日制用工的社会保险
在非全日制用工劳动关系中,用人单位只有为劳动者缴纳工伤保险费的义务,而对劳动者的医疗保险、生育保险、养老保险等其他社会保险,法律未作规定。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。由此可以看出,非全日制用工对用人单位参加社会保险的规定比较宽松,这一定程度上也损害了劳动者的合法权益。在我国目前的用工形势下,非全日制用工劳动者以农民工、下岗职工居多,他们在城市里属于低收入家庭,让他们以个人名义去参保,显然对他们是一种经济负担。在实践中,对于法律没有作出强制性规定的,用人单位不会主动为劳动者办理和缴纳这些费用。笔者认为对于这项空白,应参照全日制用工的月工资与非全日制折合的月工资,按一定比例进行办理和缴纳。
四、对非全日制用工双方随时解除劳动合同的理解
非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工,终止用工应该通知另一方。通知可以采用书面形式,也可以采用口头形式。任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。本条针对非全日制劳动,对劳动合同法第四章做出了突破性的规定,体现了非全日制用工的突出特点——灵活性。对于本条的规定,作者认为非全日制劳动者在终止用工方面没有得到与全日制劳动者同样的保护。给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任,减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者,从而加剧劳动关系的不稳定,影响经济的发展。另一方面,由于劳动合同法赋予了用人单位和劳动者均可随时解除合同而不需要支付经济补偿,劳动者在工作中的积极性、主动性会丧失,他们在完成自己的工作后即可以即时的得到相应的报酬,而一旦犯错即有可能被解雇而得不到任何补偿。事实上,如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡,是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。
同时,本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。对用人单位来说,不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。有了可以随时通知劳动者终止用工的权利,用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。同样,对劳动者而言,在试用期情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。另外,在建立劳动关系后,劳动者也不再需要按照劳动合同法第三十七条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位,而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。规范非全日制用工的劳动关系,完善非全日制用工的社会保险政策,以利于隐性就业显性化、劳动关系规范化、社会保障普遍化、劳动争议处理法制化,其实质就是为下岗失业人员再就业提供了更加广泛的就业门路,为他们自谋职业、自主择业在政策上提供了支持和援助。