交叉使用窃取与欺骗手段获取他人信用卡后使用行为之定性

交叉使用窃取与欺骗手段获取他人信用卡后使用行为之定性

（盗窃案）

钱相龙

一、基本案情

被告人张超，男，1987年11月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市弋江区荷夏园。

公诉机关以被告人张超犯盗窃罪，向人民法院提起公诉。

审理查明：

2011年5月14日14时许，被告人张超驾驶被害人崔妍的红色本田思域轿车帮崔妍洗车、洗项链。行驶途中，接到崔妍电话，让被告人张超查找车上有无工商银行卡。被告人张超随后在车内找到一张工商银行牡丹灵通卡，因急需钱还债，就对被害人崔妍谎称没有找到该张银行卡。当日，被告人张超用该银行卡先后从工商银行、农业银行自动取款机上取款3700元。案发后，被告人张超的家属代为退赃3700元。

人民法院认为，被告人张超以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人人民币3700元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪成立。被告人张超能如实供述所犯罪行，可予以从轻处罚。被告人张超的家属能够代为退赃，可予以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决被告人张超犯盗窃罪，判处管制一年，并处罚金人民币五千元。

一审判决以后,被告人未上诉,公诉机关未抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

应他人之请帮忙查找信用卡，找到以后谎称未发现并使用信用卡的行为应当如何定性？

三、裁决理由

（一）非法使用他人信用卡行为之定性

刑法第一百九十六条第一款规定：有下列四种情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。刑法第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条的规定定罪处罚即定盗窃罪。刑法第一百九十六条对两种非法使用他人信用卡的行为作了规定即冒用他人信用卡，数额较大的，构成信用卡诈骗罪；盗窃他人信用卡后使用，数额较大的，构成盗窃罪。2008年4月18日，最高人民检察院公布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》规定对于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为以信用卡诈骗罪定性，即将拾得他人信用卡并使用的行为归属为冒用他人信用卡。最高人民法院、最高人民检察院于2009年联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第五条第二款规定：刑法第一百九十六条第（三）项所称“冒用他人信用卡”包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。这一解释对冒用他人信用卡的具体手段作了规定。其中，第一项涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》的内容，在司法实践中通常表现为三种情形：1、拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的；2、拾得他人的信用卡及其密码并使用的；3、拾得他人信用卡后，猜配密码使用的；第二项规定骗取他人信用卡后使用的不以诈骗论处，而属于信用卡诈骗，这是因为行为人骗取他人信用卡并不等于骗取了信用卡内的钱款，使用信用卡才是获得他人财产的直接行为，故将其纳入“冒用他人信用卡”的范畴；第三项规定的是网上支付、电话支付等以无磁交易方式实施的信用卡诈骗行为，此类犯罪行为交易时不需要提供信用卡卡片，犯罪手段隐蔽，较一般信用卡诈骗行为危害性更大；第四项是关于兜底条款的规定。

从刑法及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释来看，非法使用他人信用卡，构成犯罪的，如何定罪处罚，取决于行为人以何种手段取得他人的信用卡，如果是以盗窃手段取得他人信用卡即构成盗窃罪，如果是拾得或者骗取他人信用卡则构成信用卡诈骗罪。

（二）交叉使用秘密窃取与欺骗手段获取他人信用卡的行为定性分析

行为人取得信用卡的手段行为性质决定着使用行为的性质，而本案的特殊之处在于行为人交替使用了欺骗与秘密窃取的手段后获得了他人的信用卡，容易产生定性上的分歧。

判断交叉使用秘密窃取手段与欺骗手段获取他人信用卡的行为属于何种性质，主要是看行为人非法取得他人信用卡的决定性手段是秘密窃取还是虚构事实、隐瞒真相。

盗窃行为与诈骗行为的区别主要体现在行为特征上：盗窃在客观方面表现为行为人采取自认为不为财物所有者、保管者发觉的方法，秘密将财物取走；而诈骗在客观方面表现为行为人使用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，“自愿”将财物交与行为人。这种差异是我们据以区分盗窃行为与诈骗行为的重要标准。

法院在关于本案的定性上也有过争论，有意见认为本案属于骗取信用卡，也有意见认为本案属于盗窃信用卡。笔者认为判断本案性质的关键还是要看行为人取得他人信用卡的直接手段是秘密窃取还是骗取。若直接手段是秘密窃取，则属于盗窃行为，构成盗窃罪；若直接手段是“虚构事实、隐瞒真相”，则属于信用卡诈骗行为，因未达到数额较大的标准，不构成犯罪。

本案中，被害人没有处分信用卡的行为和意思。诈骗行为在客观方面表现为特定的发展进程：欺骗行为——他人陷于错误认识——他人基于错误认识处分财产——财产处分者本人或者第三人之财产损失——行为人或第三人获得财产利益。我们不难从其发展进程发现受骗人是否具有处分财物的意思和行为是诈骗行为区别盗窃行为的重要标准。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三人占有。而在盗窃行为过程中，被害人没有处分财物的意思和行为。而从本案的事实来看，首先，被害人虽然记不清楚信用卡放在何处，但事实上信用卡仍然在其自已车内，在被害人法律意义上的控制范围内；其次，被害人在让被告人帮忙查看其信用卡是否在其自己车内时，没有表达将信用卡交由被告人保管、占有的意思即并没有处分信用卡的意思；最后，在被告人发现被害人信用卡后，隐瞒了真相，使被害人误以为信用卡并不在其车内，被害人更不可能处分信用卡，将信用卡交给被告人。

其次，被告人非法取得信用卡主要是以秘密窃取的手段来实现的。被告人发现信用卡在车内以后，对被害人谎称未发现信用卡，具有欺骗的性质，但这种欺骗是一种消极的掩盖真相的行为，并不能使被告人直接占有被害人的信用卡；被告人只是基于这种欺骗，在被害人毫不知情的情况下取得对被害人信用卡的控制权。欺骗行为为被告人之后实施秘密窃取行为创造了条件。被告人在欺骗被害人之后实施的直接占有信用卡的行为具有秘密窃取的性质，体现在：1、被告人主观认识上的秘密性，被告人在欺骗被害人之后，在主观上认为被害人是不知情的；2、手段上的秘密性，事实上被害人对被告人直接占有信用卡的行为也是不知道的；3、结果上的秘密性。案件发生以后被害人并不知道信用卡实际上已经被被告人所控制。

综上，我们认为，本案被告人系以秘密窃取的手段直接取得被害人的信用卡并使用，属于盗窃信用卡并使用的行为，构成盗窃罪。