从倾斜到平衡：论夫妻共同债务推定制度的反思与重构

论文提要：

随着经济社会的迅速发展，夫妻在婚姻关系存续期间因日常生产、生活、经营等需要，与第三人产生债权债务关系的现象越来越多。由于婚姻法的规定过于笼统，缺乏可操作性，法官审判实践中适用婚姻法司法解释（二）规定的夫妻共同债务推定制度进行裁判的案件比比皆是。但是由于该条司法解释过于保护债权人利益，导致其社会效果、利益衡量以及举证责任三方面的缺陷日益突出，最终造成审判结果的实质不公，故笔者建议废除夫妻共同债务推定制度。本文从一个具体的夫妻共同债务的案例出发，通过研讨案例和比较立法演变，指出我国现行立法规定的冲突以及司法实践的不足。针对上述不足，从实体上提出废除夫妻共同债务推定制度、明确规定夫妻共同债务的范围、建立日常家事代理制度、建立大额债务夫妻共同签字制度、建立夫妻财产登记公示制度、建立分居财产约定制度六个方面的举措，并从程序上提出完善举证责任的分配规则和允许债权人作为第三人参与离婚诉讼两个方面的措施，从而全方面的重构我国夫妻共同债务制度，以达到社会效果与法律效果的有机统一。

全文共8240字（包括注释）。

以下正文：

一、引言

   自2012年以来，由于经济形势的变化，民间借贷案件大幅增加。借贷时，通常由夫妻中的一方（债务人）出具借条，然而当债权人起诉至法院向债务人索赔时，一般将夫妻双方都列为被告，以确保债权的实现。因此该类案件成为婚姻家庭关系中矛盾的突发点，倘若不妥善处理，将会严重动摇社会的基石。针对此类案件，尽管婚姻法及相关的司法解释有相应的规定，但是由于婚姻法第四十一条的规定过于笼统，缺乏可操作性，而严格适用婚姻法司法解释（二）第二十四条又会导致审判结果的实质不公，故法律冲突直接导致了严重的司法混乱。由于夫妻共同债务制度突破了合同（债务）的相对性，实质上是对夫妻财产的再分配，故夫妻债务制度与夫妻财产制度有着难以割舍的联系。所以笔者建议在完善夫妻财产制度的同时，从实体法和程序法两个层面重构适合我国国情的夫妻共同债务制度，以平衡债权人、债务人以及债务人配偶三方的利益关系，使夫妻共同债务制度真正实现身份利益与财产利益的兼顾，最终达到维护社会的稳定与和谐。

二、案件引发的思考

（一）案情简介

2012年7月1日，原告李某借款45000元给被告何某，借条上明确载明：“借款人何某向出借人李某借款45000元”，还款期限和利息没有在借条上明确约定，现被告何某下落不明，借款45000元至今尚未归还，故原告李某起诉至法院，请求判令两被告何某、王某（两被告系夫妻关系）偿还借款本金45000元。被告何某经本院公告送达起诉状副本、证据材料及开庭传票无正当理由未能到庭参加诉讼，被告王某辩称：虽然其没有与被告何某办理离婚手续，但自2012年6月份起两人就已经不在一起生活，被告何某借钱时其根本不知情，且被告何某嗜赌，借款肯定用于赌债，故其本人不应承担法律责任。被告王某为证明其诉讼主张，向本院提供了邻居的证人证言三份，证明被告何某平时嗜赌，自2012年6月起邻居未见过何某本人，现被告王某一直与女儿小何共同生活。

（二）案件分歧

本案争议的核心问题是：婚姻关系存续期间，适用何种标准判断夫妻一方以个人名义对外所负担的债务，多大的数额才能认定为共同债务，是否应当由夫妻双方共同清偿。

第一种意见：根据婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，应当将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所借债务推定为夫妻共同债务。本案中，借款金额不大，被告王某并没有充分的证据表明该笔债务属于被告何某的赌债，亦无相关证据证明夫妻双方对其共同财产有明确的约定，并且第三人知晓该约定，故本案应该支持原告的诉讼请求，认定该笔债务（45000元）为夫妻共同债务。

第二种意见：根据婚姻法第四十一条的规定，认定夫妻共同债务的标准是该笔借款是否真正用于家庭生活，本案被告王某为向本院提交了三份证人证言，证明邻居自2012年6月起未见过被告何某，现何某下落不明，被告王某一直与女儿共同生活，两被告并无共同举债的合意，且被告何某平日嗜赌，根据经验法则，其实际分居后所借的款项极有可能是赌债，被告王某不知借款的事实，也未实际分享该债务所产生的利益，故被告何某所借的款项显然不是夫妻共同债务，故对要求被告王某承担还款45000元的诉讼请求，本院不予支持。

第三种意见：本案的借款金额不大，仅有证人证言无法证明两被告实际分居。即使两被告实际已经分居，但这并不代表两被告没有经济往来，且两被告生育一女，被告何某极有可能为了躲避债务刻意制造与被告王某分居的假象，从而逃避连带偿还的责任，被告王某仅提供证人证言不能证明该笔债务属于被告何某的个人债务（赌债），该笔债务发生在被告何某、王某的夫妻关系存续期间，故应当依据司法解释（二）将借款45000元认定为夫妻共同债务，由被告何某、王某共同偿还。

（三）案件结果

该案件经过合议庭评议，最终决定依据婚姻法司法解释（二）第二十四条将该笔债务认定为被告何某与被告王某的夫妻共同债务，由两被告共同偿还45000元。本案上诉期满后，原告李某与被告何某、王某都没有上诉。

随着时代的发展、社会经济形势的不断变化，夫妻在婚姻关系存续期间因日常生产、生活、经营等需要，与第三人产生债权债务关系的现象越来越多。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负的债务如何定性，不仅关乎债务的最终承担，更涉及社会的交易安全。如何平衡债权人、债务人以及债务人配偶的三方利益，寻找到最佳的平衡点，将是本案研究的核心问题。

三、夫妻共同债务制度的立法研究

“整个社会中，唯一自然而又淳朴的结合就是家庭”(1)。“婚姻，是指以相互陪伴、相互扶助、相互依靠为目的的两性结合，该结合得到法律的认同(2)”。随着社会、经济的不断发展和进步，婚姻家庭作为社会的基本组成单位，出现了一系列新的问题，而夫妻共同债务的认定是当前婚姻家庭法律适用中最为困难的一个大问题。因此调整婚姻家庭立法中夫妻共同债务的认定问题，使之与社会、经济发展相适应显得格外重要。

1950年实施的婚姻法第二十四条(3)、1980年实施的婚姻法第三十二条(4)、以及2001年实施的婚姻法第四十一条(5)，三部法律条文都没有出现“夫妻共同债务”的概念，仅仅规定夫妻双方应该共同偿还为家庭共同生活所负担的债务，但对于共同生活的标准和认定问题，现行的婚姻法并未做详细的规定。1993年《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第十七条(6)第一次详细规定了夫妻共同债务，其认定的方向重归夫妻共同生活的原则，但是该条文主要是划分夫妻双方内部的债务界限，对债权人的利益问题并未涉及。

基于市场安全的需要和对债权人的保护，2003年最高人民法院颁布了婚姻法司法解释（二），其中第二十四条(7)突破了婚姻法中的共同生活标准，强调婚姻关系存续期间的债务推定规则，第一次明确规定了夫妻连带责任，保护力度严重对债权人倾斜。2010年公布的婚姻法司法解释（三）征求意见稿第十八条对夫妻共同偿付的以个人名义所负之债作了进一步的明确，此次征求意见稿修正了司法解释（二）中过度保护债权人利益的倾向，重返共同债务的目的系共同生活、经营或者合意的原则。与此同时，将举证责任分配给债权人，这不仅保障了债权人的利益，更考虑到了债务人配偶的利益，符合夫妻共同债务的本质。但因为在离婚案件中，当事人一方（债务人）提出其以个人名义所负债务由夫妻双方共同偿还的案件十分罕见，且该条款限定为“离婚时”显然是不足够的，所以处理离婚案件时，法院一般不主动审理涉及债权人利益的债务，债权人通常另案起诉，故最后公布的婚姻法司法解释(三)中并未采纳该条意见。

四、夫妻共同债务制度的司法研究

通过研究夫妻共同债务制度的立法演变，笔者发现，当前针对夫妻共同债务的规定主要体现在婚姻法第四十一条以及婚姻法司法解释（二）第二十四条，司法实践中法官亦主要依据这两条规定进行裁判。但是，由于这两条规定在立法初衷上存在不同，最终导致实践中出现了一系列的冲突，而随着经济形势的变化，这种冲突也愈发激烈。

（一）婚姻法与司法解释（二）的立法冲突

第一、认定标准不同。婚姻法第四十一条适用的是“目的论”，即夫妻共同债务的标准为借款用途是否为家庭共同生活；而婚姻法司法解释（二）第二十四条适用的是“时间论”，即婚姻存续期间的债务推定为夫妻共同债务，除非有法定除外情节。立法规定的冲突引起法官的理解误差，造成司法判定的混乱，最终导致全国法院系统裁判的尺度明显不同，严重损害了司法的公信力(8)。

第二、侧重保护的主体不同。婚姻法强调共同生活，体现了婚姻的本质，侧重保护未获益的夫妻另一方。而婚姻法司法解释（二）对共同债务实行推定原则，侧重保护债权人，防止夫妻间为逃避债务进行虚假分居、虚假离婚等情况出现，最终导致债权人的利益不受法律保护的现象产生。

（二）立法冲突导致司法实践中出现的问题

由于婚姻法的规定过于笼统，可操作性不强，而婚姻法司法解释（二）的夫妻债务推定规则一定程度上解决了司法实践中法官的困惑，因此绝大多数法官引用司法解释（二）第二十四条进行裁判。但是随着市场的不断变化，社会形势的日趋复杂，该条文的缺陷也逐渐暴露，使用该条款裁判不仅违背了司法解释制定的初衷，而且会导致实质的不公，难以实现司法正义。以下笔者从社会效果、利益衡量、举证责任三大方面对该条司法解释的缺陷进行分析。

第一、司法解释（二）的债务推定制度，表面上明确规定了夫妻共同债务的标准，使司法审判工作有据可循，似乎非常完美：一方面保障了债权人的利益，降低了经济往来的危机，维持了正常的市场秩序；另一方面体现了夫妻双方共享权利、共担责任的生活理念，较好地维持和保护夫妻共同财产制度(9)，故目前全国各地法院都在不同程度上适应该条款进行裁判。但是笔者认为适用该条法律过于侧重保护债权人的利益，严重损害了夫妻关系中未实际获益的另一方当事人（债务人的配偶）的利益，在表明公平的外壳上会造成审判实践的实质不公，最终破坏社会秩序，动摇社会稳定。

第二、司法解释（二）第二十四条违反了婚姻法中“共同生活”的原则。夫妻共同债务是指婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方为了维持或者提高生活质量（如购买房屋、支出教育费用、承担赡养费用等活动）所负担的债务，故“共同生活”是婚姻法认定夫妻共同债务的关键和核心。然而适用司法解释（二）中的债务推定制度，则不管是否有夫妻双方的合意，债务是否用于家庭的共同生活，只要是在婚姻关系期间发生的债务，就将该笔债务推定为夫妻共同债务，这不仅会造成对债务人配偶保护不力的后果，而且可能出现债权人与夫妻一方（债务人）在离婚诉讼中恶意串通、制造虚假诉讼的案件产生，最终严重损害债务人配偶的财产利益。

第三、婚姻法司法解释（二）第二十四条的举证责任分配不公，将举证责任完全分配给债务人的配偶。根据该条司法解释，债务人的配偶免去责任的情形只有两种：一是债务人的配偶有证据表明债权人与债务人约定为个人债务，二是夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产明确约定归各自所有，且第三人明确知晓该约定的，在这两种情形下，夫妻一方对外所负的债务都以夫妻一方的个人财产进行清偿。针对第一种情形，债权人出于保护个人利益的角度出发，通常不会约定债务为夫妻单方的个人债务，即使是个人的赌债，不受法律保护，债务人的配偶也无法举证(10)。针对第二种情形，由于我国尚未建立财产公示制度，即使夫妻双方有财产处置的约定，债务人的配偶也无法向法院举证债权人知晓该约定(11)。所以，该条规定要求债务人的配偶承担其根本无法完成的举证责任，将使其不得不对所谓的“夫妻共同债务”承担连带偿还责任。

五、夫妻共同债务制度的重构

婚姻法司法解释（二）是对婚姻法的解释，是对婚姻法的进一步完善和细化，所以其必须符合婚姻法的立法本意，故婚姻法司法解释（二）应当在婚姻法规定的大原则下进行适用。

（一）实体法完善

1、废除夫妻共同债务推定制度

“认定夫妻共同债务的唯一标准就是‘夫妻共同生活’，司法审判中惟有根据该条标准进行认定，才能对债务人配偶的财产权和债权人的债权予以同等地位的保护，才能真正实现立法目的(12) 。”“在债权人与债务人的法律关系中，处于优势地位的债权人可以自主决定是否与对方进行交易，而且其完全可以选择实力雄厚、信誉良好的个体作为交易对象；但处于婚姻关系中的配偶则完全不同，其已经被完全束缚在婚姻家庭关系中，无法再另行选择或者逃避(13)。”夫妻共同债务推定制度不符合立法平衡债权人与债务人利益的原则，与司法审判强调法律效果与社会效果的有机结合相违背，应当予以废除。

2、明确规定夫妻共同债务的范围

随着社会、经济的发展，1993年《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第十七条规定明显不能囊括现实生活中出现的问题，因此笔者建议在婚姻法中明确规定夫妻共同债务的范围。如《法国民法典》中将夫妻共同财产所负担的债务划分为三种：一是因日常家事代理而产生的对外债务；二是在共同财产制期间与外界发生的其他债务；三是丈夫或者妻子在婚姻关系存续期间与他人签订的债务，且该笔债务必须具有连带属性(14)。有学者曾提出如下设想，笔者认为较为可行：婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方基于维护婚姻家庭利益考虑，且所负担的债务确用于家庭共同生活的，应该认定为夫妻共同债务，并由夫妻共同财产共同偿还。有以下五项情形之一的，应当认定为夫妻共同债务:一是为维持家庭日常生活开支所负担的债务；二是履行赡养老人、抚养儿女、或者承担其他扶养义务所负担的债务；三是夫妻双方对外从事生产、经营或其他行为，或者夫妻一方对外从事生产、经营或其他行为，但该行为的收益确用于家庭生活所负担的债务；四是夫妻双方共同实施违法或者犯罪行为所负担的债务；五是其他应当认定为夫妻双方共同清偿的债务。(15)

3、建立日常家事代理制度

我国婚姻法司法解释（一）第十七条(16)虽然没有提出“日常家事代理”的概念，但实际上间接承认了家事代理制度。纵观世界各国的婚姻法，很多国家都已经明确规定了家事代理制度，如《法国民法典》第二百二十条明确规定：“为教育子女或者维持家庭日常生活开支，夫妻各方都有权利单独与他人订立契约，夫妻一方因此签署的契约对其配偶具有连带约束性质。然而，根据家庭的实际经济状况，必须对该活动的性质进行判定，即该活动是否真实有益，以及签订契约的第三人是否为善意，对明显过度的消费不产生此种连带责任的法律效果”。史尚宽先生曾在他的书中明确指出: “所有夫妻共同生活的事项通常是家庭所必须的，如购买食物、衣服等生活用品，进行医疗保健、娱乐消费、子女的抚养等等(17)。”故只要在家事代理的权限内，即使是夫妻一方负担的债务，也应当由夫妻双方共同清偿。所以我国在制定家事代理制度的同时，要明确规定家事代理的权限，即针对日常生活需要而处理的事务，才能够适用家事代理制度；对于非日常生活需要的重大事务，其处分权仍需要得到夫妻另一方的授权或者事后追认才可认定为夫妻共同债务。根据目前我国的实际情况，主要有如下三种情形不属于日常家事代理：一是不动产的变更或处分；二是具有重大价值的财产的处分行为；三是对夫妻另一方与其人身有密切关联的事务进行处理，如放弃继承权、接受赠予、领取劳动报酬等带有明显的个人人身属性要求的行为(18)。而针对家事代理制度的举证责任分配规则，笔者将在程序法完善部分进行详述。

4、建立大额债务夫妻共同签字制度

为避免债务人与第三人恶意串通，侵犯夫妻另一方财产权益的情况发生，笔者认为我国现行法律应当对大额债务进行专门规定。笔者认为可以借鉴小额诉讼制度，根据各地区的经济、文化、政治等综合情况，确立大额债务共同签字确认制度。如以家庭年收入的两倍为标准，超过家庭年收入两倍的，需要夫妻双方协商一致，并共同书面签字确认才可认定为夫妻共同债务。未与配偶达成共识而单方负债的, 可推定债务人与债权人私下约定该笔债务为个人债务，但事后经过债务人的配偶追认，或确实为日常家庭生活所负担的债务除外，一般来说, 日常家事代理权应排除大额的债务(19)。市场交易过程中，债权人本身应对出借的债务承担审慎的义务，私放高利贷，一味谋取高额利息，也应当承担一定的交易风险，故应当对大额的债务进行专门的规定，防止违法营利的现象产生。

5、建立夫妻财产登记公示制度

根据我国民法体系意思自治的原则，只要夫妻双方约定的事项不违反公序良俗原则和法律的禁止性规定，当事人做出的意思表示就合法有效，夫妻双方就应受到该约定的约束(20)。目前世界上许多国家都建立了婚姻财产公示制度，该制度主要有两种方式，一是公证方式，如《德国民法典》第一千四百一十条规定：“制定婚姻财产契约的夫妻双方必须同时在场，并由公证人制成契约书。”《法国民法典》一千三百九十四条第一款规定“登记机关制作婚姻财产协议时必须所有当事人或者他们的委托代理人在场，并明确表示同意制作婚姻财产协议，且有公证人见证下方可。”《澳门民法典》也明确要求夫妻必须以公证书形式确立婚前财产协议，才具有相应的法律效力(21)；二是登记方式，如《日本民法典》第七百五十六条规定，“夫妻双方必须在结婚前向登记机关申请登记财产协议，否则不能以此对抗第三人”，《台湾民法典》第一千零八条规定：“确立、变更或者废除夫妻财产契约必须经过登记，未经登记不得以此对抗善意第三人”。笔者认为，我国目前的婚姻法应当明确规定夫妻财产公示制度。结合我国现有的物权登记制度，我国应当采取登记方式，以此作为夫妻债务约定的对抗要件。可规定双方当事人在婚姻登记部门进行财产约定登记，且在结婚证书上标明双方是否有财产约定登记，这样程序既不繁琐，也便于第三人知晓和查询。债权人在核实债务人与其配偶的婚姻状况的时候，便可知晓债务人与其配偶是否存在财产约定的现象，这也为债权人举证提供了便利。

6、建立分居财产约定制度

如同本文开始引用的案例，司法实践中许多债务都是在夫妻分居期间产生的，但是我国现行的婚姻法并没有设置专门的规定，故笔者建议对夫妻分居期间的债权债务关系进行特别规定。笔者建议：在夫妻分居期间，推定夫妻双方实行财产约定制度，即夫妻单方所负担的债务，应当认定为夫妻单方的个人债务, 但该笔债务确在日常家事代理范围之内, 或者债权人有充分的理由相信其代理权未超出日常家事代理权限的除外(22)。通过建立分居期间的财产约定制度, 可以使夫妻分居产生公信力，一方面可以督促债权人在出借款项的时候更加谨慎，另一方面可以使债务人的配偶免去举证不能的责任。

（二）程序法的完善

公平原则既是检验分配规则是否恰当的终极武器，也是分配举证责任的出发点(23)。我国的民法体系中坚持“谁主张，谁举证”的证据规则，如果债权人不能提供充足的证据证明其主张，则会承担举证不能的法律后果。婚姻法司法解释（二）将举证责任分配给没有举证能力的债务人的配偶，明显不符合公平原则。根据该条举证规则，同居关系中的财产风险远远小于合法婚姻关系给夫妻一方带来的财产风险，这会使我国立法的价值导向产生错误，对我国迅速增长的离婚率产生负面影响，不利于大多数年轻人树立正确的世界观、人生观、价值观(24)。因此，笔者认为需要完善证据规则，从而实现社会的公平正义。

1、完善举证责任的分配制度

（1）夫妻关系存续期间债务的举证责任分配

针对夫妻关系存续期间的债务，举证责任的分配直接影响到债务的承担。笔者认为，可以分为两种情况进行讨论：一是债务人的配偶参与借款行为，则由债务人的配偶承担举证责任，证明第三人明确知晓夫妻双方的财产约定情况（即婚姻法司法解释（二）第二十四条规定的两种除外情形），或者该笔债务是双方明确约定为个人债务，否则将被视为夫妻共同债务；二是债务人的配偶未参与借款行为，也不知晓该借款事实，此时要结合婚姻法中“是否用于夫妻共同生活”的原则性规定，采用两个标准进行裁判: 一是夫妻双方有无共同举债的共识或合意, 二是夫妻双方是否实际分享了该笔债务所带来的收益(25)，此时债务人需提供证据证明该笔债务是否属于夫妻共同债务，倘若举证不能，则认定为债务人的个人债务。

（2）日常家事代理制度的举证责任分配

针对日常家事代理制度，一般情况下，由债权人承担举证责任，即证明该笔债务系债务人因日常生活需要所产生。倘若债务人认为该笔债务明显超过日常生活的范畴，系债务人的个人债务，则由债务人承担举证责任，该笔债务可认定为债务人的个人债务，但债权人有充分的理由相信债务人的行为没有超过家事代理范围的除外。也就是说，倘若债权人属于善意第三人，债务人构成表现代理，此时债权人只要举证证明其有理由相信债务人享有家事代理权，该笔债务仍然认定为夫妻共同债务。

2、允许债权人作为第三人参与离婚诉讼

司法实践中，法院在处理离婚案件的时候，债权人往往不能参与诉讼，法官主要依据当事人的陈述对夫妻共同债务进行认定。然而仅有当事人的陈述，没有债权人参与，可能会导致裁判结果的不公平。笔者建议，对有争议的夫妻债务，经债权人申请，人民法院应当准许债权人作为有独立请求的第三人参与离婚案件进行诉讼，并对债权债务关系和婚姻关系一并进行处理，但法院不能依据职权主动追加债权人为第三人；对于债权人未申请加入离婚诉讼的案件，债权人可另行诉讼。

六、结语

家庭不仅是一个国家的基石，更是整个社会的核心结构。随着经济的迅速发展，夫妻债务问题也呈现复杂化的趋势。正所谓“家和万事兴”，夫妻共同债务问题的妥善处理不仅事关家庭的安定与团结，更涉及社会的长治久安。针对目前立法与司法实践中存在的突出问题，我国应根据国情，充分借鉴国外经验，加快立法步伐。在“夫妻共同生活”的大标准下，适用上述实体法和程序法制度，同时辅以法官的经验法则，防止他人借助立法的漏洞谋取不正当利益，以实现法律效果与社会效果的有机统一。