安徽省芜湖市镜湖区人民法院 刑事判决书

（2021）皖0202刑初330号

公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。

被告人张某，男，1982年2月28日出生，汉族，中专文化，个体经营，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2021年6月12日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年7月16日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。

辩护人朱麟，安徽仝人律师事务所律师。

芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉[2021]286号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2021年10月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2021年10月29日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员葛朋朋出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人朱麟到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：被告人张某在其母亲徐某某办理的烟草专卖零售许可证于2017年12月12日被公告收回后,其本人未取得烟草专卖行政主管部门许可和无烟草专卖零售许可证的情况下,从其他有资质经营烟草的店铺购入大量成品卷烟,在其位于本市镜湖区美加印象X栋 X单元X室“某某超市”经营销售。

2021年6月11日,芜湖市烟草专卖局在被告人张某经营的“某某超市”内查获154个品牌的卷烟2649条。经安徽省烟草质量监督检测站进行抽样检测,抽取检测的328条卷烟均为真品卷烟。经安徽省烟草专卖局鉴定,上述154个品牌的2649条卷烟合计价值638591.64元。

2021年6月11日，被告人张某被芜湖市烟草专卖局扭送至公安机关，到案后如实供述了犯罪事实。

公诉机关提交了书证户籍信息、抓获经过、芜湖市烟草专卖局案件移送函、接受函、登记保存通知书、证明、收回烟草专卖零售许可证公告、情况说明、移送财物清单、卷烟防伪码登记表，证人徐某某、叶某某、赵某某、孙某某的证言，检查勘验笔录、辨认笔录，价格鉴定结论书、鉴别检验报告，电子数据等证据证实。

公诉机关认为，被告人张某违反国家规定,在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,多次从其他经营烟草的门店购进多个品牌的香烟,价值638591.64元,并通过自己经营的超市对外销售经营,谋取非法利益,情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚、证据确实充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某到案后能如实供述犯罪事实,应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。被告人张某自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,可依法从宽处理。建议判处被告人张某五年六个月有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

被告人张某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中提出其被查获后是想去投案自首的,应认定其自首。其辩护人提出的辩护意见是被告人张某自愿跟随烟草专卖局工作人员到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首；卷烟的鉴定价格明显高于市场交易价格；被告人自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，请法庭对其从轻处罚。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

另查明，被告人张某在本市镜湖区美加印象X栋X单元X室“某某超市”非法经营烟草专卖品获利约一万元。

关于被告人张某向公诉机关及本院举报在本市镜湖区美加印象小区内有三处经营场所无证经营烟草专卖品的情况，经公安机关及烟草专卖局核查，上述经营场所均在别处有烟草经营许可证，且经营的卷烟均为合法卷烟，不属于无证经营，违规销售卷烟应属工商部门管理，被告人张某没有揭发他人犯罪行为，不属于立功。

关于被告人张某及其辩护人提出被告人系自动投案，应认定为自首的意见，本院认为，被告人张某系被芜湖市烟草专卖局执法人员扭送至公安机关，不属于自动投案，对该项意见不予采纳。

关于辩护人提出鉴定价格明显高于市场价格的辩护意见，本院认为，本案查获的烟草专卖品未经销售，亦无法查清购买价格，按照安徽省烟草专卖局对查获卷烟出具的价格鉴证结论计算非法经营数额符合法律规定，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人张某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，价值638591.64元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，本院依法予以从轻、从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年6月12日起至2026年12月11日止。罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。）

二、对被告人张某违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库；

三、查获的一百五十四个品牌的二千六百四十九条卷烟由公安机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

 

 

 

                              审　判　长     刘  阳

                              人民陪审员     谢丽芳                              人民陪审员     陈中木   

 

 

                             二〇二一年十一月十五日

 

                              法 官助 理     张  艳

书  记  员     向玉媛

 

 

 

 

 

附相关法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第五十二条　判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

    《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》

第一条  生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

　　销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

　　伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

　　违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条  非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

　　（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

　　（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条  非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：

　　（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

　　（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

　　（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；

　　（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

　　（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条   犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条  对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉书指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。